Los empleadores a veces terminan teniendo que despedir a un empleado con H-1B antes que finalice el período de validez. Esto puede ser debido a circunstancias fuera del control del empleado (como un despido) o dentro de él (problemas de desempeño laboral), y pone en riesgo el estatus legal del trabajador H-1B por estar desempleado. El estatus legal de un titular de visa H-1B en los Estados Unidos depende de su cumplimiento del contrato con el empleador patrocinador. En los ojos del USCIS, si no está realizando el trabajo que vino a hacer, entonces no tiene motivo para estar en el país. Existen ciertos puntos de interés que tanto los empleadores como los empleados deben tener en cuenta en caso de que un empleado H-1B sea despedido involuntariamente de su puesto.
Para los empleadores
Hay tres pasos que los empleadores deben seguir para asegurarse que la terminación de un empleado H-1B es legítima y apropiada (bona fide). En primer lugar, el empleador debe notificar al trabajador que está o ha sido despedido. Segundo, debe notificar al USCIS que un acuerdo de empleo H-1B ha sido terminado. Tercero, el empleador debe ofrecerse a pagarle los “costos razonables de transporte” al empleado para el viaje de regreso a su país de origen.
Por encima de todo, es crucial que el empleador documente de forma adecuada el cumplimiento de estos tres pasos, al igual que documentar el pago de los salarios adeudados y, si procede, la oferta de una indemnización por despido. La carga de la prueba del cumplimiento de la póliza y el procedimiento adecuado corresponde al empleador, no al empleado.
Por ejemplo, se aconseja que el empleador ofrezca por escrito el pago de un viaje de regreso a casa y estipule un plazo en el que el empleado debe aceptar. Si el empleado se niega, eso también se debe documentar por escrito y con una firma. Si el empleado acepta, el empleador debe conservar una copia del boleto de avión y el recibo del mismo. Si el empleado compra su propio pasaje y solicita un reembolso, el empleador debe conservar una copia del recibo y, si es posible, hacer que el empleado firme un documento que confirme que recibió el pago de reembolso.
Sin embargo, el empleador no está obligado a pagar los gastos de transporte de los dependientes H-4 ni los gastos de mudanza de las pertenencias (muebles, ropa, etc.). Este requisito también es exclusivo de los trabajadores que son despedidos involuntariamente; los empleadores no están obligados a pagar los gastos de transporte de los trabajadores que renuncian voluntariamente.
Asimismo, al notificar al USCIS, el empleador debe enviar una carta certificada al centro de servicio que originalmente aprobó la petición H-1B y solicitar un acuse de recibo, si es posible. El empleador también debe informar al Departamento de Trabajo de EEUU que ha retirado la solicitud de condición laboral (LCA, por sus siglas en inglés) para el empleado despedido.
En las circunstancias de un despido o un despido temporal, el empleador puede tener otras obligaciones de compensación según lo dictado por la LCA. El empleador debe tener cuidado de no arriesgarse a una posible demanda por discriminación si el empleado H-1B siente que no se le trató de igual manera que a un empleado ciudadano estadounidense.
Para los trabajadores H-1B
La ley de los Estados Unidos considera generalmente que el empleo de H-1B es un empleo “a voluntad”, lo que significa que cualquiera de los dos partidos tiene el derecho de terminar el acuerdo de empleo en cualquier momento. La ley también dicta que los empleados H-1B deben ser tratados como ciudadanos estadounidenses en caso de terminación del empleo; si la compañía tiene un paquete estándar de indemnización por despido, el empleador está legalmente obligado a proporcionarle al trabajador H-1B. En EEUU, el paquete de indemnización por despido puede incluir una compensación como dos semanas adicionales de salario y un pago por el tiempo de enfermedad o vacaciones no utilizado.
A partir de 2017, el USCIS les concede a los trabajadores con H-1B que han sido despedidos un período de gracia de 60 días para hacer preparativos alternativos antes de que empiecen a acumular un estatus ilegal. Muchos trabajadores en este puesto buscan otras oportunidades de empleo, nuevos patrocinadores para un acuerdo de empleo H-1B. Es importante señalar que las visas H-1B están destinadas a trabajadores especializados con ciertas habilidades. Los solicitantes de empleo deben buscar dentro de su industria de especialización para calificar para otro acuerdo H-1B. Si un solicitante de empleo encuentra un nuevo empleador dispuesto a presentar una petición I-129 en su nombre, puede comenzar a trabajar para ese empleador antes de que el USCIS apruebe la petición oficialmente.
Otros buscan cambiar su estatus, ya sea a una visa F-1 (académica) o B-2 (de turista). Ambas son opciones que cuentan con sus propios requisitos.
Otros, en cambio, eligen irse de los Estados Unidos. Para cualquiera que de repente se encuentre sin empleo, la decisión de qué hacer después es difícil. Para los titulares de la visa H-1B, es aún más difícil porque sólo tienen 60 días para formular un plan y ponerlo en marcha.
