La visa H-1B es una visa de trabajo profesional temporal que es de uso específico para un empleador y se expide bajo determinadas condiciones. Los titulares de visa H-1B pueden trabajar sólo para el empleador estadounidense solicitante y sólo en las actividades de H-1B reflejadas en la petición. Siempre que el extranjero siga proporcionando los servicios de H-1B para el empleador estadounidense, la mayoría de los cambios no implicarán que el extranjero pierda su estatus. Un extranjero con H-1B puede trabajar a tiempo parcial o a tiempo completo (según lo que se indicó en la Solicitud de Condición Laboral o LCA) y mantener su estatus. Un extranjero titular de H-1B puede también disfrutar de vacaciones, baja de maternidad/paternidad/enfermedad o hacer huelga sin que eso afecte su estatus.
El USCIS tiene que ser informado de cambios materiales en la condición laboral aprobados en la petición inicial. Cuando ocurren cambios “materiales” que necesitan ser notificados al USCIS, hay que presentar una modificación de petición ante el USCIS.
Cambio material
La normativa solo establece que el peticionario (empleador) presente una petición modificada que refleje cualquier cambio material en los términos y condiciones del empleo del trabajador extranjero. Se define cambio material el que afecta directamente la elegibilidad continuada del extranjero para la clasificación de H-1B. La normativa no contiene ningún ejemplo concreto de situación en la que no hay que presentar una petición modificada. La decisión debe tomarse caso por caso.
Ejemplo didáctico
Supongamos que un empleador obtiene la aprobación de una petición de visa H-1B para contratar a una persona como administrador de préstamos por un período de tres años y un salario anual de 60.000 dólares. Si, después de un año, el empleador quiere contratar al mismo empleado con visa H1-B como coordinador financiero, para que desempeñe algunas de las mismas funciones pero añadiendo una responsabilidades, incluyendo tareas de supervisión, con un salario de 65.000 dólares, ¿se necesita modificar la petición? Si es así ¿el empleador en cuestión sería penalizado por presentar una petición modificada después de que el cambio haya ocurrido en lugar de presentar la modificación de petición en previsión del cambio?
En pocas palabras, cuando ocurre un cambio material, ¿en qué manera el empleador tiene que establecer si debe presentar una petición de H-1B modificada que incluya también una nueva solicitud de condición laboral (LCA)?
Respuesta:
Un ascenso a un puesto superior dentro de la misma ocupación no requeriría normalmente la presentación de una petición enmendada, siempre que se exija al extranjero que utilice la misma formación académica que se exigía en la petición anterior. Por ejemplo, la promoción de un contable a contable supervisor no requeriría la presentación de una petición modificada si el contable supervisor sigue estando obligado a poseer los conocimientos teóricos de contabilidad que normalmente posee un contable H-1B.
Es muy probable que no se necesite presentar una modificación de petición, dado que, basándose en la información proporcionada, al extranjero se le seguiría exigiendo el uso de los conocimientos de un administrador de préstamos H1-1 en el desempeño de sus funciones de supervisor.
No hay nada en la normativa actual que especifique cuándo debe presentarse la petición modificada: “Un peticionario no sería penalizado por presentar una petición modificada después de producirse el cambio material”. Por supuesto, la petición modificada debe presentarse, a más tardar, en un plazo razonable tras el cambio material.
Otros cambios materiales
También sería necesaria una petición enmendada si la estructura de la empresa sufre un cambio significativo o si el trabajador H-1B es transferido a una entidad legal diferente dentro de la misma empresa.
¿Se requiere una petición modificada si se produce un cambio de lugar de trabajo pero no otros cambios en el empleo?
Sí, según la interpretación del USCIS de “material”. Se requeriría una petición enmendada si un trabajador H-1B es trasladado a un lugar fuera del área de empleo indicada en la Solicitud de Condición Laboral (LCA) presentada en relación con la petición H-1B. Dado que la ley exige una LCA válida para todos los trabajadores H-1B, el USCIS considera que la exigencia de una LCA diferente es un factor material, lo que dar lugar a la necesidad de presentar un formulario I-129 modificado (petición H-1B).
Un cambio en el salario no suele requerir la presentación de una petición H-1B modificada, a menos que el cambio sea tan drástico que indique un cambio significativo en la responsabilidad o las funciones.
Exención de presentación de peticiones modificadas
En virtud de las disposiciones de la ley AC21, las peticiones H-1B modificadas no son necesarias cuando el empleador solicitante está implicado en una reestructuración empresarial en la que:
- La nueva entidad empresarial se hace cargo de los intereses y obligaciones del empleador solicitante original; y
- Las condiciones de empleo siguen siendo las mismas, salvo la identidad del peticionario.
Las formas elegibles de reestructuración empresarial pueden incluir, pero no se limitan a: fusiones, adquisiciones o consolidaciones. Dependiendo de la naturaleza de la reestructuración empresarial, el tipo de pruebas requeridas puede variar, incluida la forma en que deben presentarse las pruebas para las solicitudes de prórroga de la suspensión por parte de la nueva entidad empresarial.
El estatuto no requiere ninguna acción afirmativa por parte del empresario en estos casos de reestructuración empresarial. En estos casos, la aprobación anterior y el aviso de aprobación emitido previamente siguen siendo válidos. Por lo tanto, el USCIS no emitirá avisos de aprobación modificados con el nuevo nombre de la empresa. Aunque no es necesario, si un empleador desea obtener un aviso de aprobación con una nueva empresa, el procedimiento adecuado para obtener un nuevo aviso de aprobación seguirá siendo mediante la presentación de un formulario I-129 modificado, junto con el pago de la tarifa.
Un solicitante de admisión H-1B que ya no trabaja para el peticionario original del H-1B y que ahora trabaja para una nueva entidad corporativa que reclama la exención del requisito de presentar una petición H-1B modificada puede ser admitido en un puerto de entrada si:
- Es admisible por otros motivos;
- A menos que esté exento, está en posesión de un pasaporte válido y sin caducar y de un visado de no inmigrante; y
- Presenta una carta de la nueva entidad corporativa en la que se declara que:
- La nueva entidad corporativa ha sucedido a los intereses y obligaciones del empleador solicitante original del H-1B; y
- Los términos y condiciones de empleo del no inmigrante H-1B siguen siendo los mismos.
Denegaciones y solicitudes pendientes
Si la modificación de la petición H-1B de un peticionario es denegada, el empleado H-1B puede seguir trabajando bajo las circunstancias originales de su empleo aprobado, asumiendo que el empleado todavía mantiene un estatus válido de no inmigrante.
Si la modificación de la petición H-1B de un peticionario está todavía pendiente, el peticionario puede presentar otra modificación, o una nueva petición, permitiendo al empleado cambiar de lugar de trabajo en la última presentación. Tenga en cuenta que cada petición enmendada o nueva debe cumplir totalmente con los requisitos para la clasificación H-1B.
