El Acta del Siglo Veintiuno de la Competitividad Americana (AC21 por sus siglas en inglés) señala que un no-inmigrante a quien previamente se le emitió una visa H-1B o se le suministró un estatus H-1B de no-inmigrante puede empezar a trabajar para un nuevo empleador H-1B tan pronto como ese nuevo empleador haga una petición “no frívola” (una que tenga alguna base en la ley o hecho) Petición H-1B a favor del no-inmigrante si:
- El no-inmigrante fue admitido legalmente en los Estados Unidos;
- La petición no-frívola (una que tenga algo de base en la ley o hecho) para el nuevo empleo fue pedida antes de terminar su período de estadía autorizada; y
- El no-inmigrante no ha sido empleado sin autorización desde su admisión legal a los Estados Unidos y antes de hacer la petición no-frívola.
Los titulares de visa H-1 no tienen que esperar la aprobación del USCIS antes de comenzar el nuevo empleo H-1B. Sin embargo, muchos titulares de visa H1 preferirían aplicar en procesamiento premium (cuando esté disponible) y esperar por la aprobación actual, sólo por si acaso la nueva petición puede ser negada.
Las regulaciones actuales autorizan empleo con el empleador existente después de que se haya pedido una solicitud para la extensión del estatus H-1B. El extranjero en este caso está autorizado para el empleo, pero la forma I-9 no contiene una estipulación para esta autorización. Los empleadores deben seguir los procedimientos de documentación que ellos usan actualmente para una extensión de este tipo. Típicamente ésto podría involucran anexar una copia de la notifiación del recibo para la petición presentada junto con una copia del I-94 al I-9 del extranjero guardadas en el archivo. Ellos también deben guardar el recibo de la notifiación de la petición H-1 del empleador, hacer una copia del pasaporte del empleado, guardar una copia de la notificación de acción I-797 del H-1B previamente aprobada y/o I-94, el último I-94 si el candidato ha viajado y re-ingresado a los Estados Unidos subsecuentemente a la emisión de la Forma 797, y evidencia de que el empleado ha estado “desempeñando servicios para un empleador autorizado H-1”, como los desprendibles de pago, una declaración firmada y con fecha del candidato H-1B para el efecto de que el candidato no ha estado empleado sin autorización desde la entrada más reciente del mismo a los EEUU.
Este tipo de empleo dura hasta que la petición H-1B pendiente o nueva sea adjudicada por el USCIS. Debido a que el empleado que viaja por fuera de los Estados Unidos puede perder la habilidad de regresar al nuevo empleo de la compañía hasta que la petición H-1B se adjudicada, y si se necesita una visa hasta que se obtenga la visa H-1B , se desmotiva fuertemente el viaje durante la petición H-1B pendiente. Si es aprobada, el I-9 necesita ser actualizado. Si es negada, el empleado tiene que suspender el empleo H-1B.
El estatus de un dependiente de un no-inmigrante principal quien está trabajando de conformidad por los beneficios de portabilidad se deriva de y está vinculado al estatus del no-inmigrante principal. Por lo tanto, los dependietnes permanecerán en estatus H4 si el no-inmigrante principal está trabajando legalmente de conformidad por los beneficios de la portabilidad.
Si alguien está con H-4 y está por aplicar al H-1B, él/ella no puede empezar a trabajar inmediatamente después de la aplicación H1 haya sido sometida. El/ella tendrá que esperar a que la petición sea aprobada, ya que esta ley sólo aplica a la transferencia H-1B a H-1B. Por lo tanto, las conversiones H-4 a H-1B no están cubiertas.
Despido
Por favor note que si el empleado con visas H-1B pierde su trabajo, no hay periodo de gracia. Esa persona inmediatamente va a estar fuera de estatus. El USCIS está proponiendo una regla, sin embargo, eso permitiría a los beneficiarios H-1B, quienes ya no están trabajando para el empleador incial H-1B inicial, algún periodo razonable de tiempo, como 60 días, después de dejar al empleador H-1B inicial para empezar a trabajar para un nuevo empleador solicitante H-1B según las estipulaciones de portabilidad. Recuerde, NO existe tal regla.
Hay cuatro contextos en los cuales la pregunta de si un no-inmigrante ha trabajado legalmente o mantenido un estatus legal bajo las estipulaciones de portabilidad menciondas a continuación, puede surgir:
- Ajuste de estatus, cuando se está determinando si un no-inmigrante ha mantenido un estatus legal o comprometido en un empleo no autorizado; o
- Solicitud de extensión de estadía, cuando se está determinando si un no-inmigrante ha mantenido un estatus legal; o
- Solicitud de cambio de un estatus no-inmigrante, cuando se está determinando si un no-inmigrante continúa manteniendo el estatus; o
- Eliminación de los procedimientos debido a la falla para mantener el estatus de no-inmigrante.
