La visa de categoría H-1B es para trabajadores temporales patrocinados por un empleador que le permite al empleado trabajar solamente para un empleador determinado en EE. UU. La duración inicial de una visa H-1B es de 3 años y tiene la posibilidad de ser prorrogada con el mismo empleador. Además, los empleados con H-1B pueden solicitar un traslado a una empresa diferente bajo esa categoría. Además, si ocurriera un cambio tangible en la petición de H-1B presentada anteriormente, se requiere que el empleador someta una enmienda. Todas esas solicitudes deberán presentarse ante el USCIS.
Ya que el USCIS normalmente suele tardar bastante tiempo en adjudicar dichas visas, existen reglas determinadas concerniendo el período de tiempo durante el cual un empleado está autorizado a seguir trabajando y a permanecer en los Estados Unidos.
Aunque este artículo se centra en el empleo continuado mientras la prórroga o el traslado de una petición de visa H-1B está pendiente, las mismas reglas pueden aplicarse también a otras categorías de visa de no inmigrante: A-3, CW-1, E-1, E-2, E-3, G-5, H-1B, H-1B1, H-2A, H-2B, H-3, I, J-1, L-1, O-1, O-2, P-1, P-2, P-3, R y TN. Dichas categorías de no inmmigrante están incluídas en el caso en que el titular esté autorizado a trabajar con un determinado empleador en base al estatus y no es necesario presentar una solicitud separada de autorización de trabajo (como el EAD, solicitud I-765).
Se aplican reglas levemente distintas a casos distintos, tal como se describe a continuación.
Prórroga de la H-1B
La prórroga de la H-1B debe ser presentada por el empleador actual. Para que la prórroga de la H1-B sea presentada a tiempo, se aplican las siguientes condiciones:
- El titular de la H-1B debe tener un estatus legal válido al presentar la petición de prórroga de la H-1B.
- El empleador debe presentar la solicitud de prórroga de H1-B y el USCIS debe recibirla antes de la fecha de vencimiento del estatus actual.
- El empleado con H1-B debe seguir trabajando para el mismo empleador que presentó la solicitud de prórroga.
Mientras la solicitud de prórroga de H-1B se esté tramitando con el USCIS, un empleado con H-1B está autorizado a trabajar por un máximo de 240 días o hasta que el USCIS rechace la petición, lo que occurra primero.
Los 240 días se cuentan a partir de la fecha en la cual el estatus legal anterior se vence, no desde la fecha de presentación de la solicitud. .
Aunque un empleado con visa H-1B ya no está autorizado a trabajar después que hayan transcurrido los 240 días, puede legalmente permanecer en EE.UU. hasta recibir la resolución de su expediente.
Si se agota el periódo de 6 años y el empleado con H-1B todavía no ha presentado una solicitud de prórroga en el plazo de tiempo establecido, no tendrá derecho a disfrutar de los 240 días de trabajo autorizados. Si el empleado califica para la prórroga de la H-1B más allá de 6 años (basándose en la presentación del PERM o del I-140), deberá hacerlo.
Si su extensión de H-1B ha estado pendiente durante 210 días o más, contados a partir de la fecha de la solicitud, puede remitir una consulta al USCIS para hacerles saber que su petición de prórroga de H-1B ha estado pendiente durante demasiado tiempo y ver si hay algo más que pueda proporcionar para que tramiten la petición.
Traslado de H-1B
Cuando un nuevo empleador presenta la solicitud de traslado H-1B en nombre del empleado, tan pronto como el USCIS reciba su solicitud, usted puede empezar a trabajar para su nuevo empleador. Es decir, no tendrá que esperar a que la solicitud de traslado se apruebe para poder empezar a trabajar.
Además, mientras la solicitud esté pendiente, puede seguir trabajando para el nuevo empleador, ya que en este caso la restricción de los 240 días no se aplica.
Para tener derecho a esta prestación, se deberá presentar la solicitud de traslado dentro del plazo y según la modalidad establecida, es decir:
- El trabajador con H-1B tiene estatus legal y fue admitido legalmente.
- La solicitud de traslado H-1B no es frívola.
- La solicitud de traslado H-1B ha sido presentada antes del vencimiento del período de estancia del H-1B actual.
- El trabajador con H-1B no ha desempeñado ningún trabajo no autorizado antes de la presentación de traslado de la H-1B.
H-1B enmienda o H-1B enmienda + prórroga
Por lo que concierne la aprobación de la solicitud de H-1B, si surge cualquier cambio tangible, el empleador deberá presentar una petición H-1B enmienda.
A veces , la H-1B enmienda y la prórroga de la misma se tramitan juntas.
En ambos casos, la regla de los 240 días no se aplicará y el empleado podrá seguir trabajando mientras la petición se halle pendiente en el USCIS.
Decisión sobre la petición de H-1B
Una vez que se haya presentado la petición de prórroga, traslado o enmienda de la H-1B, ésta puede ser aprobada o rechazada.
Solicitud aprobada
Si su solicitud de H-1B es aprobada, entrará en vigor a partir de la fecha de expiración de su I-94 anterior y usted recibirá un I-94 nuevo.
Mantendrá su estatus legal durante el período de tiempo en el cual el USCIS ha estado tramitando su petición, aunque su formulario I-94 anterior haya vencido.
Solicitud denegada
En el caso en que su solicitud sea denegada, deberá dejar de trabajar (si estaba autorizado a hacerlo) y dejar los Estados Unidos inmediatamente. A partir de la fecha en que el USCIS deniegue su petición empezará a acumular “presencia ilegal”.
Sin embargo, el lapso de tiempo transcurrido entre el vencimiento de su I-94 anterior y la decisión del USCIS sobre la nueva petición seguirá considerándose como “periodo de estancia autorizada”.
Además, una vez que su petición H-1B sea rechazada, el sello de visa H-1B actual en su pasaporte (si lo tiene) quedará anulado. Para volver a ingresar a EE.UU. con una nueva petición de H-1B, tendrá que obtener primero el sello de visa H-1B en su país de origen, no en un tercer país como Canadá o México.
Titulares de visa H4 y L2
Normalmente, las prórrogas de las visas H4 y L2 para los beneficiarios derivados se presentan al mismo tiempo que la petición H-1B o L1 del titular principal.
Mientras las peticiones de prórroga H4 y L2 estén pendientes, pueden permanecer en EE.UU., y la restricción de 240 días no aplica.
Sin embargo, si cualquiera de ellos tiene autorización de trabajo (EAD), pueden empezar a trabajar solo una vez que el EAD se apruebe – no mientras está pendiente.
Requisitos del I-9 para el empleador
Cuando una prórroga H-1B está pendiente después de la fecha de vencimiento del I-94 actual, el empleado debe presentar un formulario I-9 nuevo y escribir “240-day Ext” y la fecha en que el formulario I-129 fue presentado al USCIS en la casilla de información adicional en la sección 2.
Además, el empleador debe conservar los siguientes documentos junto al formulario I-9, como prueba de que la prórroga de estancia fue presentada en nombre del empleado:
- Una copia del formulario I-129 nuevo
- Comprobante de pago de la tasa de presentación
- Comprobante de envió de la solicitud al USCIS
Una vez que el USCIS envíe el aviso de recibo I-797C, ya no es necesario conservar los documentos anteriores con el formulario I-129. En su lugar, sólo es necesario conservar el aviso de recibo con el formulario I-94.
Cuando el USCIS apruebe la petición, enviará una notificación de aprobación I-797A. Dicho documento deberá guardarse con el I-129 junto a la nota donde se especifica que el trabajador está autorizado a trabajar hasta la fecha de expiración del I-94 nuevo. El empleador deberá entregar el I-797A original al trabajador, el cual tendrá el formulario I-94 nuevo.
Trámite premium
Ya que el USCIS tarda bastante tiempo en adjudicar la extensión o traslado de visa H-1B, muchos trabajadores se preguntan si sus empleadores deberían presentar solicitud de trámite premium, mediante la cual el USCIS tramita su petición en 15 días.
El trámite premium no solo cobra tasas adicionales las cuales muchos empleadores no están dispuestos a pagar, sino que además (según la experiencia de muchos abogados de inmigración) dicho procedimiento casi siempre resulta en una Solicitud de Pruebas (RFE, request for evidence, por sus siglas en inglés) – por la cual se requiere la presentación de un extenso número de documentos adicionales y, por lo tanto, se necesita más tiempo para obtener una respuesta. En virtud de eso, de todos modos, la solicitud no será aprobada de forma rápida. En algunos casos unas solicitudes de H-1B han sido denegadas sin la previa presentación del RFE o sin darle ninguna posibilidad al empleador o al trabajador de aclarar cualquier problema que el USCIS halló en la petición.
Por lo tanto, muchos abogados de inmigración desaconsejan fuertemente recurrir a el trámite premium.
